Sakens bakgrunn
Ektefelle og barn til personer som er bosatt og har oppholdstillatelse i Norge, har på bestemte vilkår og etter søknad, rett til opphold i Norge. Rett til familieinnvandring gjelder også samboere og foreldre til mindreårige barn. Personen i Norge kalles «referanseperson».
Retten til familieliv er vernet i Grunnloven § 102 og den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8. Utlendingslovens bestemmelser om rett til familieinnvandring bidrar til å sikre denne retten.
I Sivilombudets uttalelse 7. juni 2022 (SOM-2022-1160) om UDIs behandlingstider i familieinnvandringssaker, kom det fram at behandlingstidene i et stort antall familieinnvandringssaker var svært lange og i mange saker i strid med de lovbestemte kravene til behandlingstid i forvaltningsloven § 11 a. Av familieinnvandringssakene i UDIs beholdning per januar 2022 hadde 453 søkere allerede ventet på svar i rundt to år, herunder mer enn 100 barn. Den aller eldste saken gjaldt en søknad fra 2013.
De aller lengste behandlingstidene skyldtes at behandlingen av søknaden om familieinnvandring var satt på vent (berostilt). Søknadene ble satt på vent fordi UDI hadde satt i gang en sak for å vurdere om tillatelsen til referansepersonen skulle trekkes tilbake (tilbakekallssak). Tilbakekall av oppholdstillatelse eller statsborgerskap kan skje der utlendingen eller statsborgeren har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket om innvilgelse av oppholdstillatelse eller statsborgerskap. UDI har gjennom mange år hatt svært lange behandlingstider i saker om tilbakekall. Det vil si tiden fra en sak om mulig tilbakekall opprettes, til tilbakekall av oppholdstillatelsen eventuelt skjer. Om lag halvparten av tilbakekallssakene ender uten tilbakekall. I tilfellene der tillatelsen tilbakekalles får rundt halvparten ny oppholdstillatelse på annet grunnlag.
UDI har i dag fast praksis for alltid å stanse behandlingen av en søknad om familieinnvandring, når det er opprettet en sak om mulig tilbakekall av oppholdstillatelse eller statsborgerskap for referansepersonen. Praksisen følger Justis- og beredskapsdepartementets rundskriv GI-05/2019 nr. 8, hvor departementet har gitt UDI følgende instruks:
«Dersom det foreligger søknad om familieinnvandring fra en eller flere av referansepersonens familiemedlemmer, skal søknaden(e) ikke ferdigbehandles før referansepersonens tilbakekallssak er avgjort. Dette gjelder også dersom referansepersonen gis fornyet oppholdstillatelse i påvente av at tilbakekallssaken blir avgjort, jf. punkt 2 og 3.»
Spørsmålet for Sivilombudet er om utlendingsmyndighetene rettslig sett har en slik adgang til å stille behandlingen av søknader om familieinnvandring i bero slik instruksen bestemmer.
Undersøkelsen er en oppfølging av uttalelsen om behandlingstider i saker om familieinnvandring fra juni 2022 (SOM-2022-1160). Undersøkelsene er gjort av eget tiltak i medhold av sivilombudsloven § 15, og har vært rettet mot både UDI og Justis- og beredskapsdepartementet.
Våre undersøkelser
I brev herfra 30. november 2022 stilte vi flere spørsmål til UDI om deres praksis for berostillelser av familieinnvandringssaker. Blant annet spurte vi om:
Å få en redegjørelse for UDIs praksis om å stille saker om familieinnvandring i bero i påvente av avklaring av referansepersonens tilbakekallssak, og hjemmelen for praksisen.
Berostillelse kan føre til at behandlingstiden i familieinnvandringssaken blir så lang at den er i strid med kravene til behandlingstid i Grunnloven, den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), barnekonvensjonen og forvaltningsloven § 11 a.
Betydningen av departementets instruks om berostillelse.
UDI kan ha plikt til å behandle en familieinnvandringssøknad selv om referansepersonen har en uavgjort tilbakekallssak.
UDI svarte at deres praksis følger av lov, forskrifter, instrukser og internasjonale forpliktelser. Justis- og beredskapsdepartementets instruks GI-05/2019 punkt 8 har vært styrende for UDIs praksis, og de har ikke sett grunn til å stille spørsmål ved om instruksen er lovlig.
Videre svarte UDI at de i familieinnvandringssaker må gjøre de nødvendige undersøkelsene av om vilkårene er oppfylt, herunder kravene til referansepersonens oppholdsstatus i utlendingsloven § 40 første ledd. Ifølge UDI er det en forutsetning for familieinnvandringstillatelse at referansepersonen har, og vil fortsette å ha, en gyldig oppholdstillatelse. Når det foreligger konkrete holdepunkter for mulig tilbakekall av referansepersonens oppholdstillatelse eller statsborgerskap, så vil ikke vilkårene for rett til familieinnvandring være oppfylt, selv om referansepersonen på det aktuelle tidspunktet har gyldig oppholdstillatelse eller statsborgerskap.
UDI pekte også på at det ikke er hensiktsmessig å innvilge familieinnvandring mens det pågår undersøkelser i referansepersonens sak, da et tilbakekall av referansepersonens tillatelse eller statsborgerskap, vil føre til at også innvilgede familieinnvandringstillatelser må tilbakekalles.
Blant annet på bakgrunn av at UDI, i sitt svar, la avgjørende vekt på Justis- og beredskapsdepartementets instruks, fant vi det hensiktsmessig å også forelegge spørsmålene i saken for departementet. I undersøkelsesbrev herfra stilte vi blant annet spørsmål om:
Innholdet i instruks GI-05/2019 punkt 8, herunder om instruksen gjelder uten noen unntak.
Departementets forståelse av kravene til referansepersonens oppholdsstatus, jf. utlendingsloven § 40 første ledd, og hvorfor den uavgjorte tilbakekallssaken eventuelt innebærer at vilkårene for familieinnvandring ikke er oppfylt.
UDI kan ha plikt til å behandle en familieinnvandringssøknad uavhengig av referansepersonens uavgjorte tilbakekallssak når en (fortsatt) berostillelse vil medføre at saksbehandlingstiden blir ulovlig lang.
På spørsmål om instruksen om berostillelse gjelder uavhengig av hvor lang tid tilbakekallssaken tar, svarte departementet at saksbehandlingsregler og overordnede forpliktelser, slik som forvaltningsloven § 11 a, Grunnloven og internasjonale konvensjoner alltid vil kunne komme begrensende inn. Dette er forpliktelser som UDI til enhver tid har et selvstendig ansvar for å vurdere i alle saker de behandler.
Departementet opplyste videre at dersom det er opprettet en tilbakekallssak, er det en sterk indikasjon på at referansepersonens oppholdsgrunnlag vil kunne bli trukket tilbake og at vedkommende risikerer å ikke oppfylle lovens krav om lovlig opphold. Så lenge dette spørsmålet er uavklart og undersøkelser pågår, mente departementet at det ikke var hensiktsmessig å innvilge oppholdstillatelse til familiemedlem(mer).
Om forståelsen av utlendingsloven § 40, svarte departementet at det er en forutsetning for å ha rett til familieinnvandring at den det søkes om innvandring med, har lovlig opphold i den perioden som familieinnvandringstillatelsen gis for, jf. utlendingsloven § 60. Dersom familieinnvandringssøknaden innvilges, og referansens tillatelse senere blir tilbakekalt, vil det ifølge departementet i praksis bli svært vanskelig å få gjennomført retur av familien tilbake til hjemlandet. Departementet viste til at enkelte land nekter å ta imot egne borgere dersom de ikke reiser frivillig, slik at tvangsretur dit ikke vil være mulig.
Sivilombudets syn på saken
1. Innledning
Utlendingsmyndighetenes praksis om å ikke behandle søknader om familieinnvandring, men stille dem i bero inntil tilbakekallssaken er avslu*ttet, fører til at mange utlendinger med oppholdstillatelse i Norge og deres ektefeller, samboere, barn og foreldre, over lang tid ikke får utøvd familieliv. Dette vil normalt få store konsekvenser for de aktuelle familiene, uansett om oppholdstillatelsen til referansepersonen senere trekkes tilbake eller ikke, og særlig der saksbehandlingstiden ved vurdering av tilbakekall er svært lang.
Spørsmålet for Sivilombudet er lovligheten av UDIs praksis og Justis- og beredskapsdepartementets instruks i GI-05/2019, som regulerer UDIs praksis. Ombudet har for det første vurdert om det å stanse behandlingen av søknader, under henvisning til muligheten for at referansepersonens oppholdstillatelse tilbakekalles, er i samsvar med utlendingslovens bestemmelser om retten til familieinnvandring. Videre har ombudet vurdert om UDIs praksis og instruksen er i samsvar med forvaltningslovens krav om å avgjøre saken «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11 a.
2. Rettslig utgangspunkt
2.1 Kravet til saksfremdrift i forvaltningsloven § 11 a
Et forvaltningsorgan skal etter forvaltningsloven § 11 a første ledd forberede og avgjøre saken «uten ugrunnet opphold». Bestemmelsen stiller krav både til hva som er akseptable årsaker til at saksbehandlingen ikke settes i gang eller stanser opp, og til fremdrift i behandlingen.
«Ugrunnet opphold» – årsaker til opphold i saksbehandlingen
Når forvaltningen får inn en søknad har de, som den altoverveiende hovedregelen, ikke noen skjønnsfrihet til å vurdere om saken skal igangsettes, jf. Graver, Alminnelig forvaltningsrett, femte utgave, 2019 side 408. Saken må behandles og avgjøres. Dersom vilkårene for å innvilge søknaden ikke er oppfylt, må søknaden avslås. Dersom vilkårene for å behandle en søknad ikke er oppfylt, må det fattes vedtak om avvisning av saken.
Ofte vil årsaken til opphold i saksbehandlingen være at forvaltningen venter på opplysninger eller utredninger. Det er imidlertid bare der utredningen eller opplysningene har betydning for avgjørelsen, at dette vil utgjøre en saklig grunn for å forsinke avgjørelsen.
Forvaltningslovutvalget gir følgende beskrivelse av hvilke krav som stilles til utredningen av den enkelte sak, jf. NOU 2019:5 punkt 21.2.2.1, side 322:
«Hvilke temaer utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 omfatter, avhenger av hva som er relevant for avgjørelsen. Utredningsplikten omfatter først og fremst forhold som knytter seg til lovfestede betingelser for å treffe vedtaket og pliktige hensyn ved skjønnsutøvingen. Bestemmer loven at forvaltningsorganet har plikt til å vurdere visse forhold før det treffer vedtak, medfører § 17 en utredningsplikt for disse forholdene.»
Behandlingen skal heller ikke være mer omfattende enn det som trengs, slik forvaltningslovutvalget legger til grunn når de utrykker at bestemmelsen i § 11 a også «retter seg mot en unødvendig grundig saksbehandling», jf. NOU 2019:5 punkt 13.7.3.1.
Der et forvaltningsorgan beslu*tter å stanse behandlingen av en sak eller gruppe saker, må det derfor kunne begrunnes i at dette er nødvendig for å utrede eller avklare spørsmål av betydning for å kunne ta stilling til saken.
Et slikt syn finner støtte i Woxholts kommentarer til forvaltningsloven (2011), hvor det uttales at en adgang til å utsette behandlingen av en sak vil stå i disharmoni med prinsippet om behandling uten ugrunnet opphold. Videre skriver Woxholt følgende:
«Det må derfor som utgangspunkt kreves positiv hjemmel for utsettelse av saksbehandlingen, jfr f eks statsborgerloven 10 juni 2005 nr 51 § 30 annet ledd. I særlige tilfelle der det er imperativt for avgjørelsen av saken at forvaltningen mottar mer utførlige opplysninger før avgjørelsen kan finne sted, kan det imidlertid etter forholdene være grunnlag for å godta at forvaltningen i en kortere periode stanser behandlingen av en sak, jfr prinsippet i fvl § 17 første ledd.»
I forvaltningslovutvalgets utredning er forutsetningen for å kunne berostille en sak beskrevet slik i punkt 13.7.3.1 (om gjeldende rett):
«Kravet om at en sak skal avgjøres uten ugrunnet opphold, gjør at en sak – eller en gruppe saker – ikke kan legges til side (stilles i bero) inntil videre uten at det er lovhjemmel for det. Slike lovhjemler finnes i f.eks. patentloven § 17 og utlendingsloven § 33.»
Kravet om lovhjemmel som beskrives i dette utsagnet må etter ombudets syn forstås å gjelde tilfeller der berostillelsen ikke skyldes at det er nødvendig å avvente opplysninger som har betydning for å kunne avgjøre saken. Det samme synes å være lagt til grunn av forvaltningslovutvalget, jf. utredningens punkt 26.5.4 (om å legge til side en sak):
«Skal det være akseptabelt uten hjemmel i lov eller forskrift at et forvaltningsorgan stiller i bero en sak som er tatt opp av en privatperson, må det iallfall være saklige grunner til å gjøre det, jf. saklighetsprinsippet i formålsbestemmelsen i utk. § 1 annet ledd.»
Kravet til behandlingstid
Det stilles også krav til behandlingstiden. Kravet til behandlingstid i forvaltningsloven § 11 a er beskrevet slik i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 75 (1993-1994) s. 59:
«Kriteriet ‘uten ugrunnet opphold’ er utpreget skjønnsmessig, og betydningen vil kunne variere fra sak til sak. Departementet vil understreke at oppfyllelse av de rettssikkerhetsgarantier som ligger i forvaltningslovens saksbehandlingsregler, nødvendigvis vil medføre at saksbehandlingen etter omstendighetene kan bli tidkrevende. Hva som i det enkelte tilfellet vil være en forsvarlig saksbehandlingstid, vil som tidligere måtte variere med sakens art og omfang, tilgjengelige ressurser m.v.»
Det ligger i dette at det er en sammenheng mellom årsaken til forsinkelsen og hvilken forsinkelse som er akseptabel, se JDLOV-2002-9807 der lovavdelingen la til grunn at årsaken til oppholdet i behandlingen og oppholdets varighet må sees opp mot hverandre, og at det ikke kan utelukkes at visse årsaker til forsinkelse kun kan begrunne en kort, men ikke en lang utsettelse. Det vil normalt også være grunn til å stille strengere krav til forvaltningens oppfølgning av en sak i tilfeller hvor en person etter søknad har en ubetinget rett til et gode dersom bestemte vilkår er oppfylt, enn i tilfeller hvor avgjørelsen beror på fritt skjønn, jf. ovennevnte uttalelse fra lovavdelingen.
Det menneskerettslige vernet av retten til familieliv i Grunnloven og den europeiske menneskerettskonvensjonen vil i tillegg kunne utgjøre en selvstendig skranke for adgangen til å forsinke behandlingen av saker om familieinnvandring når dette medfører at en periode med familiesplittelse forlenges.
Kort oppsummering
Kravet til fremdrift i saksbehandlingen, og adgangen til berostillelse, avhenger av hva som er nødvendig å utrede eller avklare for å ta stilling til saken. Hva som er relevant å utrede for avgjørelsen av en sak, beror på en tolkning av kompetansegrunnlaget. Hvis loven krever at visse fakta skal foreligge eller visse betingelser skal være oppfylt for at det skal kunne treffes vedtak, må forvaltningen undersøke om disse er oppfylt, jf. Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 5. utgave, Universitetsforlaget, 2019 s. 450.
I familieinnvandringssaker må utlendingsmyndighetene utrede og avklare om vilkårene for rett til familieinnvandring er oppfylt. Det er bare dersom saker om mulig tilbakekall generelt har betydning for om vilkårene for familieinnvandring er oppfylt, at det er grunnlag for at UDI i alle tilfeller stanser behandlingen av søknaden om familieinnvandring. Departementets instruks GI-05/2019 om at søknader om familieinnvandring skal stilles i bero der det opprettes en tilbakekallssak, bygger på en slik forutsetning. Et spørsmål i denne saken er derfor om UDIs opprettelse av sak om tilbakekall av oppholdstillatelse eller statsborgerskap, automatisk er relevant for å kunne avgjøre søknaden om familieinnvandring. Dette blir behandlet i punkt 3.1.
Dersom det ikke er en generell adgang til berostillelser, oppstår videre spørsmålet om hvilke momenter som må inngå i den konkrete vurderingen av om referansepersonens åpne tilbakekallssak vil kunne være en saklig grunn til å stanse behandlingen av en bestemt familieinnvandringssøknad. Dette blir behandlet i punkt 3.2.
2.2 Retten til familieliv – menneskerettslige garantier
Utgangspunktet er at man må søke om, og få innvilget, oppholdstillatelse før innreise til Norge, jf. utlendingsloven § 56 første ledd. Lange behandlingstider i familieinnvandringssaker får derfor normalt konsekvenser for søkernes mulighet til å utøve familieliv, og kan derfor i noen tilfeller innebære krenkelse av den menneskerettslige beskyttelsen av retten til familieliv etter Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 10 nr. 1. Sistnevnte bestemmelse setter krav til myndighetene om at søknader fra barn eller dets foreldre om å reise inn eller ut av landets territorium med henblikk på familiegjenforening, skal behandles på en rask måte.
2.2.1 Vernet av familieliv i Grunnloven § 102
Etter Grunnloven § 102 første ledd første punktum, har «enhver […] rett til respekt for sitt privatliv og familieliv».
Det er ikke gitt en egen bestemmelse i Grunnloven som gir adgang til å begrense rettighetene etter § 102, men Høyesterett har ved flere anledninger innfortolket en slik adgang, se blant annet HR-2015-206-A (Maria-dommen) avsnitt 60. Der heter det:
«I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102, vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig (…).»
Grunnloven § 102 første ledd første punktum bygger på den tilsvarende bestemmelsen i EMK artikkel 8. Ombudet er ikke kjent med avgjørelser fra Høyesterett som tilsier at vernet av retten til familieliv i saker om familieinnvandring er annerledes etter Grunnloven § 102, enn etter EMK artikkel 8. Den videre fremstillingen av de menneskerettslige kravene knyttes derfor til EMK artikkel 8.
2.2.2 Vernet av familieliv i EMK artikkel 8
EMK artikkel 8 har følgende ordlyd i norsk oversettelse:
«Art. 8 Retten til respekt for privatliv og familieliv
Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»
Bestemmelsen i EMK artikkel 8 beskytter eksisterende familieliv, og i et visst omfang påtenkt familieliv, men gir ikke rett til etablering av familie, jf. den europeiske menneskerettighetsdomstolens (EMDs) dom 22. januar 2008 E.B mot Frankrike avsnitt 41. Relasjoner mellom ektefeller og samboere, og foreldre og mindreårige barn er i utgangspunktet familieliv. Familielivet består selv om for eksempel en forelder etterlater barn i hjemlandet og flykter til et annet land og får asyl.
Artikkel 8 innebærer ikke en generell forpliktelse til å akseptere en families valg av bostedsland og innvilge familieinnvandring. Inngrep i retten etter artikkel 8 vil kunne begrunnes ut fra hensynet til kontroll med innvandring og økonomi, og statene vil ha en viss skjønnmargin. Hvilke forpliktelser staten har som følge av artikkel 8 i saker om familieinnvandring, vil variere ut fra en vurdering av omstendighetene til de involverte personene og statens interesser, se blant annet EMDs dom i M.A. v. Denmark avsnitt 132. Dommen gjaldt at flyktninger måtte vente tre år før de kunne søke om familiegjenforening. Det må imidlertid foreligge en rimelig balanse mellom de motstridende interessene i saken, som typisk vil være samfunnets interesser i å føre kontroll med innvandringen til landet grunnet blant annet hensyn til økonomi og integrering, og søkerens og referansepersonens rett til å kunne utøve familieliv. Der barn er involvert vil hensynet til barnets beste være særlig relevant i avveiningen.
Etter praksis fra EMD er det klart at artikkel 8 også stiller prosessuelle krav til behandlingen av familiegjenforeningssøknader, slik det er oppsummert i dom 4. juli 2023, B.F. and Others v. Switzerland avsnitt 90:
«Moreover, there are certain procedural requirements pertaining to the processing of requests for family reunification: the decision-making process has to sufficiently safeguard the flexibility, speed and efficiency required to comply with the applicant’s right to respect for family life, and requires an individualised fair-balance assessment of the interest of family unity in the light of the concrete situation of the persons concerned (see M.A. v. Denmark, cited above, §§ 137-139, 149, 162-163 and 192- 193, with further references). There ‘exists a consensus at international and European level on the need for refugees to benefit from a family reunification procedure that is more favourable than that foreseen for other aliens’ (ibid., §§ 138 and 153, with further references).»
Eksempler på at lange behandlingstider i familieinnvandringssaker kan innebære krenkelse av artikkel 8, finner vi i EMDs dommer Mugenzi v. France, Tanda-Muzinga v. France og Senigo Longue and Others v. France. I disse sakene konkluderte EMD, etter en konkret vurdering av behandlingstidene på 3,5, 4 og 5 år og andre forhold ved saksbehandlingen, med at det forelå brudd på retten til familieliv i artikkel 8.
3. Adgangen til å stille søknader om familieinnvandring i bero
3.1 Kan søknader om familieinnvandring berostilles uten individuell vurdering når det opprettes en tilbakekallssak?
I familieinnvandringssaker må utlendingsmyndighetene utrede og avklare om vilkårene for rett til familieinnvandring er oppfylt. Spørsmålet i denne saken er om det at UDI vurderer å tilbakekalle referansens oppholdstillatelse eller statsborgerskap, er relevant for å kunne avgjøre søknaden om familieinnvandring.
Det er bare dersom saker om mulig tilbakekall generelt har betydning for om vilkårene for familieinnvandring er oppfylt, at det er grunnlag for at UDI i alle tilfeller stanser behandlingen av søknaden om familieinnvandring. Dersom tilbakekallssaker ikke har en slik betydning i alle saker, vil heller ikke pålegget om berostillelse i instruks GI-05/2019 punkt 8 være i samsvar med gjeldende rettslige krav, da det i så fall må foretas en konkret vurdering av adgangen til berostillelse i den enkelte sak.
Hva som er relevant å utrede for avgjørelsen av en sak, beror som nevnt på en tolkning av kompetansegrunnlaget. Ektefellers rett til opphold følger av utlendingsloven § 40 første ledd, som lyder slik:
«En søker som er ektefelle til en referanseperson, jf § 39, har rett til oppholdstillatelse når referansepersonen er:
a) norsk eller nordisk statsborger som er bosatt eller skal bosette seg i riket,
b) utlending med permanent oppholdstillatelse,
c) utlending som har eller får lovlig opphold i riket med oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse
d) utlending som har oppholdstillatelse etter bestemmelsen i § 34 uten at ordningen med kollektiv beskyttelse har opphørt.»
Barns rett til familiegjenforening med forelder i Norge er regulert i § 42, og forutsetter at forelderen har et av oppholdsgrunnlagene nevnt i § 40 første ledd.
UDI og departementet mener at det er nødvendig å behandle referansepersonens tilbakekallssak før UDI i familieinnvandringssaken kan ta stilling til om de alternative kravene til referansepersonens oppholdsgrunnlag i utlendingsloven § 40 første ledd bokstav a) til d) er oppfylt. Bakgrunnen for utlendingsforvaltningens syn er at de mener bestemmelsen i § 40 ikke bare stiller krav til referansens oppholdsgrunnlag på vedtakstidspunktet, men at loven også forutsetter at oppholdstillatelsen eller statsborgerskapet vil vare fremover i tid.
Det er etter ombudets syn vanskelig å se hva som er grunnlaget for departementets og UDIs tolkning av vilkårene i loven. Etter bestemmelsen i § 40 må referansepersonen ha, eller få, en av de angitte formene for oppholdsgrunnlag. Det fremgår verken av ordlyden eller av forarbeidene til bestemmelsen, at det er et vilkår, slik vi forstår svaret fra UDI og departementet, at det ikke må være grunn til å tro at oppholdstillatelsen kan bli trukket tilbake. Ombudet kan derfor ikke se at det er grunnlag for å stille opp et tilleggsvilkår om at referansepersonen «vil fortsette å ha» den nødvendige tillatelsen fremover i tid, slik UDI og departementet mener.
Etter ombudets syn vil vilkåret om referansens oppholdsstatus i § 40 være oppfylt så lenge oppholdstillatelsen (eventuelt statsborgerskapet) ikke er tilbakekalt eller utløpt på vedtakstidspunktet. En oppholdstillatelse «kan» etter utlendingsloven § 63 tilbakekalles dersom utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger, fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket eller dersom det før øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler. At det opprettes en sak om tilbakekall, vil imidlertid ikke i seg selv ha noen betydning for rettsvirkningene av oppholdstillatelsen. Begunstigende vedtak, slik som tillatelser, vil i utgangspunktet være såkalt «angripelige». Det vil si at tillatelsen står ved lag inntil den eventuelt blir satt til side ved nytt forvaltningsvedtak eller ved dom, jf. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 12. utgave, Universitetsforlaget, 2022 s. 500. For oppholdstillatelser er dette også lagt til grunn i forarbeidene til § 63, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007), side 332. Selv om et vedtak om oppholdstillatelse skulle være ugyldig, vil derfor ikke virkningene av tillatelsen falle bort før utlendingsmyndighetene treffer vedtak om tilbakekall.
Hvis de øvrige vilkårene for familieinnvandring er oppfylt, vil dermed søkeren i utgangspunktet ha rett på å få søknaden sin innvilget – selv om det er opprettet en tilbakekallssak. Ombudet kan ikke se at departementets anførsel om at en adgang til berostillelse støttes av bestemmelsen om at en oppholdstillatelse til familieinnvandring ikke skal overstige utløpet av tillatelsen til referansepersonen. Også ved anvendelsen av denne bestemmelsen må jo referansepersonens oppholdstillatelse legges til grunn helt til den eventuelt blir tilbakekalt.
Etter ombudets syn er det derfor ikke rettslig adgang til generelt å stille alle søknader om familieinnvandring i bero bare som følge av det er opprettet sak om tilbakekall. Det utelukker ikke at det i enkeltsaker kan være såpass nær sammenheng mellom tilbakekallssaken og behandlingen av familieinnvandringssaken, at det er saklig grunn til å avvente søknaden om familieinnvandring. Det må basere seg på en konkret vurdering. Sivilombudet kommer tilbake til det nedenfor i punkt 3.2.
Selv om det ikke er nødvendig for Sivilombudets konklusjon på dette punktet, er det grunn til å påpeke at den faste praksisen for berostillelser i mange år har medført at UDI har hatt svært lange behandlingstider i familieinnvandringssaker. Berostillelse i påvente av en tilbakekallssak vil ofte medføre en betydelig forlengelse av familieinnvandringssaken og med de konsekvenser dette medfører for retten til å utøve familieliv. Per 16. desember 2022 var 573 saker om familieinnvandring berostilt som følge av referansepersonens tilbakekallssak, og gjennomsnittlig ventetid så langt for disse sakene var på litt over halvannet år. Ca. 57 personer, hvorav 20 barn, hadde hittil ventet mer enn 3 og et halvt år på svar. Ca. 6 søkere, herunder 2 barn, hadde ventet på svar i over 5 år. Ombudet kjenner ikke disse sakene, men antar det skal mye til for at det var rimelig å vente med behandlingen av disse sakene utelukkende fordi referansepersonens tilbakekallssak ikke er avgjort enda.
I samme retning taler også at svært mange tilbakekallssaker avslu*ttes uten at oppholdstillatelsen blir tilbakekalt. UDI har i perioden 2019 til 2021 behandlet omtrent 6100 tilbakekallssaker, hvorav 3100 endte med tilbakekall og 3000 saker ble avslu*ttet uten tilbakekall. Av de som fikk tillatelsene sine tilbakekalt, fikk omtrent 1400 personer nye tillatelser. Ombudet har ikke full innsikt i disse sakene, men når såpass mange saker avslu*ttes uten tilbakekall eller med at utlendingen får en ny tillatelse, virker det også mindre rimelig å stanse behandlingen av alle familieinnvandringssaker der referansepersonens tilbakekallssak ikke er avgjort. Basert på det relativt sett lave antallet saker som ender med at man mister retten til opphold i Norge, er ombudet ikke enig i departementets påstand om at opprettelsen av en tilbakekallssak er en sterk indikasjon på at referansepersonens oppholdsgrunnlag vil kunne bli trukket tilbake og at vedkommende risikerer å ikke oppfylle lovens krav om lovlig opphold.
Utover sitt syn på tolkningen av § 40, har UDI og departementet pekt på flere andre hensyn som begrunnelse for instruksen og UDIs praksis, som vi kommer tilbake til i punkt 3.2. Sett i lys av at det foreligger en lovbestemt rett til familieinnvandring når vilkårene er oppfylt, kan ikke ombudet se at noen av disse hensynene kan tilsi at det alltid vil være saklig grunnlag for berostillelse, slik departementets instruks forutsetter. Dette underbygges også av at det er lange behandlingstider i tilbakekallssaker, og at det som nevnt relativt sett er få som mister retten til opphold i Norge sett opp mot antallet tilbakekallssaker som UDI har opprettet siden 2019.
3.2 Hvilke hensyn er relevante i den konkrete vurderingen av berostillelser i enkeltsaker?
Selv om det etter ombudets syn ikke er noen generell adgang til å berostille alle familieinnvandringssaker når det opprettes en tilbakekallssak om referansepersonens oppholdstillatelse, vil det etter en konkret vurdering kunne foreligge en slik adgang i enkeltsaker. Det forutsetter imidlertid at det er forhold eller opplysninger i saken som har direkte betydning for om vilkårene for familieinnvandring er oppfylt. Typisk vil dette kunne være nye opplysninger som skaper berettiget tvil om slektskapet mellom søker og referansepersonen. I et slikt tilfelle vil det kunne være grunn til å avvente behandlingen av familieinnvandringssøknaden til slektskapet er utredet. Også andre forhold kan i det enkelte tilfelle tenkes å utgjøre saklig grunn til å berostille saksbehandlingen i en viss periode. Det kan f.eks. være tilfelle der et vedtak om tilbakekall forventes om kort tid. Om det å stanse eller forsinke behandlingen av den enkelte søknad, vil utgjøre et «ugrunnet opphold» etter forvaltningsloven § 11 a eller ikke, vil bero på en samlet vurdering.
Det er flere ulike momenter som vil kunne være relevante for den samlede vurderingen av om det er saklig grunn til å berostille eller avvente behandlingen av en konkret familieinnvandringssøknad som følge av referansepersonens tilbakekallssak. Nedenfor omtales momenter som etter ombudets syn vil være de mest sentrale i en slik konkret avveining.
Betydningen av menneskerettslige skranker
De prosessuelle krav til behandlingen av familiegjenforeningssøknader etter EMK artikkel 8 vil kunne ha stor betydning for adgangen til berostillelse. Vurderingstemaet for EMD i saker om behandlingstiden for familiegjenforeningssøknader etter artikkel 8, har vært om staten har lyktes i å treffe en rimelig balanse «between the competing interests of the individual and of the community as a whole». Om det er saklig grunn til å stanse behandlingen av en familieinnvandringssøknad på grunn av referansepersonens uavgjorte tilbakekallssak, jf. forvaltningsloven § 11 a, må vurderes opp mot retten til respekt for familieliv i EMK artikkel 8.
Etter praksis fra EMD vil det særlig ha betydning om behandlingstiden innebærer en forlenget familiesplittelse, og om det eventuelt foreligger uoverstigelige hindringer for å kunne utøve familielivet i et av hjemlandene til de saken gjelder. Videre har flyktningers rett til familieliv et større vern etter artikkel 8. Hvis saken berører barn, skal hensynet til barnets beste tillegges særlig vekt. Der resultatet av forholdsmessighetsvurderingen opp mot offentlige interesser tilsier at det vil kunne oppstå brudd på EMK ved en berostillelse, er det vanskelig å se at andre momenter nevnt nedenfor vil kunne begrunne en berostillelse.
Avveiningen som skal foretas etter EMK vil ikke være sammenfallende med vurderingen av hva som vil utgjøre et grunnet opphold i saksbehandlingen etter forvaltningsloven § 11 a. Dersom en berostillelse vil føre til et brudd på EMK artikkel 8, vil det ikke være saklig grunn til berostillelse. Motsatt innebærer et brudd på forvaltningsloven § 11 a ikke nødvendigvis noe brudd på retten til familieliv etter EMK artikkel 8.
Forventet behandlingstid
Kravene etter EMK artikkel 8 og forvaltningslovens krav om at saken forberedes og behandles uten ugrunnet opphold, gjør det klart at et sentralt moment i vurderingen av om søknaden om familieinnvandring kan stilles i bero, er hva som i så fall vil bli forventet behandlingstid. Det skal vesentlig mindre til for at en kortere berostillelse på en til to måneder kan regnes som saklig begrunnet, enn dersom berostillelsen må forventes å forlenge behandlingstiden med ett år eller mer. Ombudet antar at dersom de svært lange behandlingstidene i tilbakekallssaker reduseres betydelig, kan det oftere være saklig grunn til å avvente avgjørelse i tilbakekallsaker.
Ventetidene for familieinnvandring blir som nevnt ofte svært lange når saker berostilles i påvente av tilbakekallssak. Ventetidene vil imidlertid kunne variere fra sak til sak, blant annet ut fra referansepersonens opprinnelsesland og hvilke undersøkelser som skal foretas i tilbakekallssaken. Ved vurderingen av hvor forsinket behandlingen av søknaden om familieinnvandring vil bli dersom den berostilles, må det tas hensyn til kunnskapen UDI har om behandlingstidene i ulike deler av tilbakekallsporteføljen.
Det vil også være nødvendig å ta hensyn til hvor lenge familiemedlemmet allerede har ventet på svar på familieinnvandringssøknaden. Ombudet mener at jo lenger tid søkeren allerede har ventet, desto mer skal til for å stille søknaden i bero.
Sannsynligheten for tilbakekall
Et minstevilkår for at et mulig tilbakekall av oppholdstillatelsen skal kunne tilsi at avgjørelsen av søknaden om familieinnvandring avventes, er i alle fall at det er sannsynlig at oppholdstillatelsen faktisk vil tilbakekalles. Når rundt halvparten av tilbakekallssakene UDI opprettet og behandlet i perioden 2019 til 2021 ble avslu*ttet uten tilbakekall, er det klart at UDIs opprettelse av en tilbakekallssak ikke er noen sikker indikasjon på at tillatelsen vil bli tilbakekalt. Dersom UDI har sterke indikasjoner på at referansepersonens tillatelse vil bli tilbakekalt, kan det derimot være gode grunner for å avvente avgjørelsen i familieinnvandringssaken, i alle fall der det sannsynlige tilbakekallet ikke ligger langt fram i tid. Om det er grunn til å tro at referansepersonen vil kunne få opphold på annet grunnlag, vil også spille inn.
Tilbakekallssakens betydning for utredningen av familieinnvandringssaken
Selv om ombudet mener det generelt ikke er nødvendig å avvente tilbakekallssaken før det kan tas stilling til om vilkårene for familieinnvandring er oppfylt, kan dette enkelte ganger være tilfelle.
UDI har i svaret hit vist til at de i noen saker avdekker store familienettverk med flere familier som har utlendingssaker, som krever ekstra mye ressurser å få undersøkt. I noen saker kan det også foreligge opplysninger om grov kriminalitet eller sikkerhetshensyn som gjør det viktig å utrede tilbakekallssaken før det tas stilling til familieinnvandring. I saker hvor slike hensyn gjør seg gjeldende, vil dette være relevant å legge vekt på i en konkret vurdering av berostillelse, men må veies opp mot andre forhold.
Ombudet ser heller ikke bort fra at opplysninger i en tilbakekallssak kan gi grunn til å stille spørsmål ved om vilkårene for familieinnvandring er oppfylt. Som nevnt innledningsvis i punkt 3.2, kan for eksempel nye opplysninger skape berettiget tvil om slektskapet mellom søker og referansepersonen. Dersom det foreligger slike opplysninger i en konkret sak, kan dette tilsi at det er forhold i tilbakekallssaken som må utredes som ledd i behandlingen av familieinnvandringssøknaden.
Ulempene med tilbakekall etter innvilgelse av familieinnvandring
UDI og Justis- og beredskapsdepartementet har i svarene hit pekt på flere ulemper som kan oppstå for staten, og de aktuelle familiemedlemmene, dersom det innvilges familieinnvandring og referansepersonens tillatelse senere tilbakekalles.
Ombudet er enig i at det kan være uheldig for familiemedlemmer å starte familielivet og integreringen her, gjennom arbeid og skole, dersom det er en mulighet for eller sannsynlig, at tillatelsen senere vil bli tilbakekalt og de må forlate Norge. Særlig for barn er det ifølge UDI problematisk med flere brudd i bosted og tilknytning. Det vil imidlertid kunne variere fra sak til sak hvilken ulempe oppbrudd vil utgjøre, og dette må uansett avveies mot ulempen av at ektefeller og foreldre og barn ikke får være sammen i perioden med berostillelse. Spørsmålet vil f.eks. kunne avhenge av forholdene i søkers opprinnelsesland og tilknytningen til referansepersonen. Særlig for barn vil det ofte være viktigere å kunne være sammen med foreldrene, enn å minimere risikoen for oppbrudd med omgivelser, skole og venner. Dersom barn må returnere som følge av tilbakekall, vil de normalt gjøre dette sammen med foreldrene.
En stans i behandlingen av familieinnvandringssøknader vil innebære at familiens situasjon forblir uavklart. Betydningen av eventuelle praktiske og økonomiske konsekvenser av risikoen for at en familieinnvandringstillatelse blir tilbakekalt, er dessuten noe søkeren selv vil kunne ta stilling til. Selv om familieinnvandringssaken ferdigbehandles og innvilges, bør jo UDI opplyse om at referansepersonens pågående tilbakekallssak kan få konsekvenser for oppholdstillatelsen til familiemedlemmene. Referansepersonen vil også kunne ha mottatt forhåndsvarsel om muligheten for tilbakekall.
Det offentliges interesse i innvandringskontroll er relevant for vurderingen av om det er saklig grunn til å stanse behandlingen av en familieinnvandringssøknad. Ombudet legger imidlertid til grunn at det ikke er til hinder for tilbakekall av referansepersonens tillatelse, at familieinnvandringssøknaden er innvilget. Dersom det er grunnlag for det, kan også familiemedlemmenes oppholdstillatelser tilbakekalles sammen med referansepersonens tillatelse, se Høyesteretts dom HR-2016-2017-A.
Det er likevel et poeng at tilbakekall av tillatelser i en del tilfeller ikke alltid har effekt, dersom de berørte ikke reiser frivillig ut av landet. Justis- og beredskapsdepartementet har i denne sammenheng pekt på at tvangsreturer ikke aksepteres av enkelte land, og ombudet er enig i at det vil kunne være relevant dersom søker kommer fra et slikt land. Returmulighetene vil imidlertid variere fra land til land, og UDI må vurdere konkret om dette er et relevant hensyn for den enkelte sak, og hvilken vekt momentet skal ha.
UDI har også pekt på at det vil gi en økt ressursbruk hos utlendingsmyndighetene, dersom de risikerer å måtte bruke ressurser på tilbakekall av familiemedlemmers tillatelse, i tillegg til arbeidet med referansepersonens tilbakekallssak. Dette vil ifølge UDI kunne lede til at saksbehandlingstidene totalt sett øker. Selv om ombudet har forståelse for at dette kan bli tilfelle, er det norske myndigheter sitt ansvar å behandle både familieinnvandringssøknader og tilbakekallssaker i tråd med utlendingsloven, forvaltningsloven, EMK og barnekonvensjonen. Sett opp mot viktigheten av retten til familieliv, vil et slikt ressurshensyn ha begrenset betydning, selv om det vil kunne være relevant i helhetsvurderingen av berostillelse når den forventede berostillelsen ikke er langvarig.
Individuelle forhold hos søkerne og referansepersonene
Individuelle forhold for de involverte vil også være sentralt i helhetsvurderingen, særlig deres interesse i en snarlig familiegjenforening. Det vil for eksempel ha stor betydning om det er mulig å utøve familieliv i ventetiden, hvilke forhold familiemedlemmet i utlandet lever under og hvilken belastning en familiesplittelse i ventetiden utgjør for partene.
Hvis familieinnvandringssaken berører barn, skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3. Som nevnt er også UDI forpliktet til å behandle familieinnvandringssaken på en rask måte i tilfeller hvor foreldre og barn lever adskilt, jf. barnekonvensjonen artikkel 10 nr. 1. Sett i lys av de generelle saksbehandlingstidene i tilbakekallssaker, vil kravene for å kunne berostille en søknad om familieinnvandring i slike tilfeller normalt være særlig strenge.
3.3 Departementets instruks om berostillelse
Ordlyden i departementets instruks GI-05/2019 punkt 8 kan vanskelig forstås på annen måte enn at familieinnvandringssaker alltid skal berostilles inntil referansepersonens tilbakekallssak er avgjort (ordlyden er gjengitt i avsnitt 5 over). Instruksen er dermed i strid med ombudets konklusjon i punkt 3.1, om at det ikke generelt er grunnlag for å avvente tilbakekallssaken for å ta stilling til om vilkårene for rett til familieinnvandring er oppfylt. Det må foretas en konkret vurdering av adgangen til berostillelse i den enkelte sak.
Justis- og beredskapsdepartementet har opplyst at instruksen må leses i lys av saksbehandlingsregler, som forvaltningsloven § 11 a, og overordnede forpliktelser. Departementet forutsetter at forvaltningsloven § 11 a vurderes i alle saker, og at UDI realitetsbehandler eller henlegger tilbakekallsaker der § 11 a er brutt. Departementet skriver videre at UDI må sørge for at både tilbakekallssaken og den tilknyttede familieinnvandringssøknaden behandles «uten ugrunnet opphold». Dersom tilbakekallssaken behandles uten ugrunnet opphold vil, ifølge departementet, trolig også oppholdet i behandlingen av den berostilte familieinnvandringssøknaden være «grunnet».
Ombudet er enig med departementet i at UDI vil være forpliktet til å oppfylle overordnede forpliktelser i lov og menneskerettigheter, selv om dette ikke fremgår av instrukser om saksbehandlingen. Også der det er direkte motstrid mellom instruks og gjeldende rettsregler er det ikke tvil om at UDI må følge rettsreglene, se SOM-2019- 1336.
Selv om departementet uttrykker at instruksen må tolkes i lys av overordnende regler, forstår imidlertid ikke ombudet departementet slik at de mener at instruksen skal tolkes slik at det må foretas en konkret vurdering av om en sak kan berostillelses, eller at noen familieinnvandringssaker må behandles til tross for tilbakekallssaken. En eventuell konflikt med forvaltningsloven § 11 a må, ifølge departementet, løses ved at UDI henlegger eller avgjør tilbakekallssaken. En slik løsning innebærer ikke noe avvik fra instruksens krav om berostillelse inntil avgjørelse i referansepersonens tilbakekallssak. Løsningen som pekes på, er jo nettopp at tilbakekallssaken avgjøres.
Som konkludert i punkt 3.1, mener ombudet at det ikke er rettslig adgang til generelt å stille alle søknader om familieinnvandring i bero bare som følge av det er opprettet sak om tilbakekall. Som utgangspunktet foreligger det derfor ikke grunn til å avvente tilbakekallssaken for å ta stilling til om vilkårene for rett til familieinnvandring er oppfylt. En eventuell berostillelse må basere seg på en konkret vurdering, jf. punkt 3.2. Dersom UDI behandler tilbakekallsaker raskere, for eksempel ved å henlegge flere saker, vil dette riktignok kunne få betydning for den konkrete vurderingen av adgangen til berostillelse i enkeltsaker, jf. punkt 3.2. Det er imidlertid vanskelig å se for seg at behandlingstiden i tilbakekallssaker vil kunne reduseres så drastisk at det vil være grunnlag for berostillelse av alle tilknyttede familieinnvandringssaker. Ombudet er derfor ikke enig i departementets antagelse om at behandlingstiden i en berostilt familieinnvandringssak vil være i samsvar med kravene til fremdrift i forvaltningsloven § 11 a, så lenge referansens tilbakekallssak behandles uten ugrunnet opphold. Særlig åpenbart blir dette i tilfeller hvor tilbakekallssaken opprettes relativt lenge etter søknaden om familieinnvandring er innlevert.
På denne bakgrunn er ombudet kommet til at instruksen om å stille alle søknader om familieinnvandring i bero der det er opprettet sak om tilbakekall av referansepersonens oppholdstillatelse eller statsborgerskap, er i strid med de lovbestemte vilkår for rett til familieinnvandring. En berostillelse av en søknad om familieinnvandring i slike tilfeller, krever alltid en forutgående individuell vurdering av om vilkårene for berostillelse er til stede i saken. Ombudet ber derfor departementet om å endre instruksen i tråd med ombudets syn i uttalelsen her.
Konklusjon
Sivilombudet er kommet til at det ikke er rettslig grunnlag for UDIs praksis om å alltid stanse (berostille) behandlingen av søknader om familieinnvandring der det er opprettet sak om tilbakekall av referansepersonens oppholdstillatelse eller statsborgerskap. Dette er i strid med bestemmelsene om rett til familieinnvandring og forvaltningsloven § 11 a.
Om det er rettslig adgang til å berostille familieinnvandringssøknaden hvor det er opprettet tilbakekallssak mot referansepersonen, og eventuelt hvor lenge, må vurderes konkret i den enkelte sak.
Videre har ombudet kommet til at Justis- og beredskapsdepartementets instruks GI- 05/2019 om å stille alle søknader om familieinnvandring i bero der det er opprettet sak om tilbakekall av referansepersonens oppholdstillatelse eller statsborgerskap, er i strid med de lovbestemte vilkår for rett til familieinnvandring. Ombudet ber derfor departementet om å endre instruksen i tråd med ombudets syn i uttalelsen her.
Ombudet ber om tilbakemelding fra Justis- og beredskapsdepartementet innen 1. februar 2024 om hvordan departementet vil følge opp saken.
